Daniel Fensterseifer lança o livro “Vara de Dependência Química no Brasil”, pela Editora Nuria Fabris. O evento ocorrerá no dia 21 de abril 2012, às 17h00min, no Abuelita Café Bristô, sito na rua Tobias da Silva, 136, Moinho dos Ventos, Porto Alegre-RS.

Parabéns ao autor, professor e mestre em ciências criminais, pela publicação desse inédito tema na literatura jurídica brasileira.

Curso de Atualização

Tópicos em Sociologia Jurídica e Filosofia do Direito: Comunicação, Sistema Jurídico e Organizações

Clientela: Profissionais e estudantes das seguintes áreas: Direito, Sociologia, Antropologia, Psicologia e Ciência Política.

Carga Horária: 12 h/a*

*cada hora-aula terá duração de 60 minutos.

Inscrições: a partir de 17 de fevereiro de 2012

Período do Curso: de 17 a 26 de abril de 2012.

Obs.: as aulas serão realizadas nos seguintes dias e horários:

·  17 de abril de 2012 – terça-feira – das 9h às 12h;

·  19 de abril de 2012 – quinta-feira – das 9h às 12h;

·  24 de abril de 2012 – terça-feira – das 9h às 12h;

·  26 de abril de 2012 – quinta-feira – das 9h às 12h.

Local: Fundação Escola Superior do MPDFT

Objetivo:

Nos últimos anos nota-se crescente interesse pelas funções e significados do direito na sociedade. As diversas abordagens teóricas sugerem novos papéis assumidos pelo direito em sociedades complexas. Entre os diversos enfoques, percebe-se influência da abordagem sistêmica na teoria jurídica contemporânea (especialmente nas áreas constitucional e penal). O instrumental sistêmico propicia ferramentas não apenas para a reflexão de temas clássicos da teoria jurídica, mas também novas possibilidades para a pesquisa empírica no direito (sociologia jurídica). Além disso, o modelo sistêmico permite uma releitura sobre a evolução do sistema jurídico e as interdependências entre política e direito, direito e economia, direito e ciência. Os diferentes níveis de análise sugerem, também, novos paradigmas para a pesquisa sócio-jurídica: as comunicações do sistema jurídico, bem como as decisões das organizações do sistema jurídico e as interações sócio-jurídicas.

O curso pretende analisar e debater conceitos fundamentais da teoria sistêmica, e focalizará o sistema jurídico, suas organizações e as interações sócio-jurídicas. Sempre que possível serão contextualizados temas de interesse no debate contemporâneo, especialmente na teoria constitucional e no funcionalismo sistêmico. Ao final será apresentado estudo de caso sobre os discursos criminológicos (subsistemas autopoiéticos).

Conteúdo Programático:

1. O direito na teoria sociológica clássica e as funções do direito na teoria jurídica: tradições e encruzilhadas.

Teoria sociológica, direito e ciência. Direito, solidariedade e moral (Durkheim); ação social, direito e racionalidade (Weber); direito, interações sociais e conflito (Simmel); direito, estrutura social e dominação (Marx); direito e controle social (Parsons). O funcionalismo: de Durkheim a Parsons. Da sociologia do comportamento desviado à sociologia do controle penal. Direito, estrutura e funções: dos conceitos aos interesses. Teoria jurídica e função do direito: o direito como forma de controle social formal. Realismo Jurídico e Critical Legal Studies.

2. Paradigmas contemporâneos na pesquisa jurídica e sócio-jurídica: a proposta sistêmica.

Estrutura, redes e estruturação (Giddens). Campo e sistema (Bourdieu; Bertallanfy e Luhmann). Ação comunicativa e comunicação (Habermas e Luhmann). Sentido e diferença. Unmarked Space (Spencer Brown). Sistema/entorno. Sistemas vivos, sistemas psíquicos e sistemas sociais. Organizações e interações sociais. Autopoiese. Teoria da comunicação: linguagem e meios de comunicação simbolicamente generalizados. Significante e significado (Saussure, Pierce e Jakobson). Direito e Linguagem. Escrita. Teoria da evolução: variação, seleção e re-estabilização. Evolução das ideias e Memória. Diferenciação funcional: sociedades segmentarias, centro-periferia, sociedades estratificadas e sociedades diferenciadas funcionalmente.

3. O sistema jurídico, organizações do sistema jurídico e interações sociais: abertura cognitiva, fechamento operacional e acoplamentos estruturais.

Meios de comunicação simbolicamente generalizados e codificação jurídica. Abertura cognitiva e fechamento operacional. Redundância e variação. Acoplamentos estruturais e operacionais. Códigos e programas do sistema jurídico. Função e prestações do sistema jurídico. Direito e controle. Direito, dogmática jurídica e memória do direito. Sistema jurídico e organizações do sistema jurídico. Os tribunais no sistema jurídico. Polícia e Ministério Público: organizações polifônicas? Sistema jurídico e sistema político. Significados da constituição e do direito positivado para a política. Legislação instrumental e simbólica. Direito e economia. Direito e políticas públicas. A evolução do sistema jurídico. Novos enfoques para a pesquisa empírica no direito: comunicações, decisões e interações sócio-jurídicas.

4. Ciência e Sistema Jurídico: os discursos criminológicos sobre o crime e o direito penal.

Os discursos criminológicos e o subsistema jurídico-penal: autopoiese dos subsistemas criminológicos. Sistemas concorrentes? Produção legislativa, discursos sobre o crime e a autopoiese do sistema político; dogmática jurídico-penal, discursos criminológicos e autopoiese do sistema jurídico. Semântica sobre o crime e sobre os processos de criminalização e o controle. Discursos criminológicos e memória. O funcionalismo sistêmico: limites e dilemas da teoria sistêmica no modelo de Jakobs.

Bibliografia:

A bibliografia será fornecida ao aluno no ato da inscrição no curso.

Corpo Docente:

Doutor Bruno Amaral Machado – Currículo Lattes: lattes.cnpq.br/6719883195099829

Metodologia:

As aulas serão expositivas.

Certificado e Frequência:

Os certificados serão expedidos pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios aos alunos que obtiverem freqüência mínima de 75% da carga horária total do Curso.

Investimento:

O valor do curso é de R$ 900,00 podendo ser divido em até 02 parcelas ou, à vista, com 10% de desconto. Aos alunos e ex-alunos da Fundação Escola Superior do MPDFT será concedido desconto de 20%, podendo, ainda, ser dividido em até 02 parcelas.

Informações:

Fundação Escola Superior do MPDFT

CNPJ: 26.989.137.0001-04 – Cadastrado no SICAF

Endereço: SRTV SUL Quadra 701 Bl I – 4º andar – Ed. Palácio da Imprensa – Brasília-DF – CEP: 70.340-905

Telefone/fax: (61) 3226.4643/ 3226-4178

Sítio: www.escolamp.org.br

E-mail: escolamp@escolamp.org.br

Caros leitores,

Há muito o Questão Criminal merecia uma revisão e uma cara nova. Isso era obstado pelo próprio CMS que era usado para fazer o site funcionar, o Drupal, que apesar de poderoso, demanda um enorme esforço para a manutenção e atualização. Por isso, o site foi totalmente migrado para o WordPress, que, além de mais ágil e bonito, permite que a tecnologia usada seja sempre a mais atual e segura.

As novidades são muitas. Agora os comentários terão a identificação e demandarão a digitação de Captcha, tudo para assegurar transparência e segurança a todos que participam das discussões. Outro aspecto interessante é o uso dos Gravatars nos comentários, de maneira que, aqueles que os possuírem, serão identificados também por fotos ao comentaresm.

Por outro lado, o conteúdo do site foi simplificado em quatro categorias:

• Artigos: Posts opinativos sobre algum assuntos jurídico,
• Eventos: Divulgação de todo o tipo de acontecimento pertinente ao mundo das ciências criminais,
• Notícias: Repercussão de fatos relativos à área de interesse do site,
• Resenhas: Posts dizendo respeito a obras ou artigos.

Além disso, os agregadores de notícias, que antes ocupavam parte substancial do site, foram reduzidos e estão limitados à categoria Notícia.

Por fim, uma longa lista de links foi criada, para facilitar o acesso dos leitores a determinadas entidades de grande interesse para as ciências criminais.

Nos próximos dias, estaremos inaugurando a nossa Fanpage no Facebook, daonde será possível acessar o conteúdo do Questão Criminal e participar de várias discussões também.

Assim, me despeço, agradecendo a todos pela leitura e convidando-os para que contribuam sempre com as discussões do site.

Um abraço!

Nos próximos dias 13 e 14 de outubro de 2011 será realizado o primeiro encontro do Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal-IBRAPP.
O evento será realizado na Escola Superior da Magistratura do RS – AJURIS – em Porto Alegre-RS.
Maiores informações, incluindo programação completa, podem ser obtidas no sítio do IBRAPP: www.ibrapp.com.br, enquanto as inscrições podem ser feitas no sítio www.integraleventos.com.br
Todos os processualistas, estudiosos e pensadores do Direito Processual Penal estão convidados.

O Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS realizará, nos dias 06, 07 e 08 de abril de 2011, no campus central da Universidade, o II Congresso Internacional de Ciências Criminais – criminologia e sistemas jurídico-penais contemporâneos, evento oficial do Programa.
Diversos professores nacionais e internacionais confirmaram presença e será fornecido certificado aos participantes.
As inscrições podem ser feitas no site endereço eletrônico do evento:http://www.pucrs.br/eventos/cienciascriminais

Gostaria de divulgar o artigo da minha co-autoria com o meu amigo e orientador de mestrado o Prof. Dr. Luciano Feldens, publicado no número especial da Revista Brasileira de Ciências Criminais (n. 86), cujo título é “A estrutura material dos delitos de gestão fraudulenta e temerária de instituição financeira”. Para mim, a realização desse trabalho foi um prazer e uma honra. De um lado, tive a oportunidade de voltar abordar o delito de gestão fraudulenta de instituição financeira (art. 4º, caput, da Lei n. 7.492/86), tema ao qual dediquei minha dissertação e objeto de interesse meu perpétuo. De outro, a parceria com o Prof. Dr. Luciano, sem dúvida uma das mais proeminentes autoridades na área, além de me honrar incomensuravelmente, tornou possível que fosse atingido um novo patamar de complexidade na abordagem do crime em questão, bem como tornou viável a construção de um perfil material ao problemático delito de gestão temerária de instituição financeira (art. 4º, § único, da Lei n. 7.492/86). Assim, desde já, agradeço a atenção e o interesse daqueles que efetuarem a leitura do aludido trabalho, estando aberto à sua discussão e crítica.

Edimar Carmo da Silva publicou, recentemente, o livro “O Princípio Acusatório e o Devido Processo Legal”. O lançamento ocorrerá no dia 14 de outubro de 2010, a partir das 19h, no restaurante Carpe Diem da 104 Sul, Brasília-DF.
O autor aborda nesta obra o ‘processo de tipo acusatório’, que frequentemente é identificado com o ‘processo democrático’. Para ele, essa compreensão sinaliza que o processo penal orientado pelo princípio acusatório guarda certa identidade com uma estrutura democrática da decisão judicial, apoiando-se o tribunal na dialética travada entre as partes em amplo contraditório. 0 espaço de consenso da decisão judicial fica restrito ao debatido e requerido pelas partes em contraditório, nada além. Na estrutura democrática do processo, a decisão judicial passa a ser fruto de um natural consenso pela maioria de dois ou de três. A decisão deve adotar a tese da defesa ou da acusação, ou mesmo ambas -hipótese de a acusação requerer a absolvição -, mas jamais solitária, divorciada do sustentado pelas partes.

Foi com certa surpresa que li a matéria de Espaço Vital do último dia 22.09.10, Mentir no currículo pode virar crime.

Advogado criminalista, com especialização e mestrado na área das ciências criminais, e professor universitário, defendo, em todas as frentes em que cerro fileiras a efetiva implementação do princípio da intervenção mínima, algo cada vez mais teórico, frente a uma política criminal punitivista, de ininterrupta inflação legislativa.

Nunca é demais lembrar, nesse sentido, que o princípio da intervenção mínima carrega, em seu espectro de polissemias, os subprincípios da fragmentariedade e da subsidiariedade, os quais determinam, em apertadíssimo resumo, que o direito penal deve se ocupar tão somente de condutas que não puderem ser tuteladas pelos demais ramos do direito, não sendo razoável o uso indiscriminado do braço mais forte do estado.

Feitas essas considerações, não pude deixar de delas recordar ao ler o artigo acima mencionado.

Digo isto porque ou o Congresso Nacional caminha na contramão de sua história punitivista contemporânea, ou o parlamentar proponente não tem a mais absoluta idéia do que propões.

Veja-se. A tipificação que se pretende erigir a delito trata, objetivamente, da inserção de informação falsa ou inexata em currículos ou bancos de dados que armazenem currículos, cominando pena de dois meses a dois anos de detenção.

Trata-se de espécie híbrida de falsidade ideológica e documental. O documento pode ser falso, ou, ainda que hígido, desde que falsas sejam as informações nele contidas. Prescreve o tipo penal de falsidade documental, que é crime a conduta que “falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro”, cominando pena de um a cinco anos de reclusão, e multa. Com relação ao de falsidade ideológica, é constituído pela conduta de “omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”, tendo prevista a pena de um a cinco anos de reclusão, se o documento é público, e um a três anos de reclusão, se é privado.

Há uma efetiva diminuição de apenamento na espécie. Em qualquer dos casos a pena seria, na melhor das hipóteses, de um a três anos de reclusão, e na pior delas, de um a cinco anos de reclusão e multa, e o legislador propõe, agora, uma severa redução de dois meses a dois anos de detenção. Com isto, apresenta-se equivocada – ou, pelo menos, incompleta – a manchete de que mentir no currículo pode virar crime. O correto seria, pois, mentir no currículo pode virar crime menos grave.

Alvissareiras notícias, às vésperas de mais uma renovação total da Câmara dos Deputados, e parcial, em dois terços de seus membros, do Senado Federal, demonstrando por parte do Congresso Nacional uma tendência de mudança de um viés político criminal arcaico, autoritário, panfletário, dando tintas de um novo tempo mais liberal e democrático.

A ironia se apresenta necessária, na medida em que a justificativa do projeto é absolutamente esquizofrênica, porquanto alude na necessidade de tratamento diferenciado para um crime que já prevê apenamento mais rígido do que o proposto. Fosse a redução de pena fruto de estudo sério, que nota o que todos sabem, que a pena criminal não tem outro condão que não o de estigmatizar, aviltar o apenado em sua dignidade, seria louvável a proposta. Entretanto, o que demonstra é que o legislador não tem a menor idéia do que faz, mostrando que somos nós – operadores jurídicos – marionetes nas mãos de Tiriricas e Cacarecos. É tempo eleitoral. Que Deus nos abençoe!

Reafirmando a posição já adotada no REsp 880.597/SP e em outros julgados, a Primeira Turma do STJ entendou, nos autos do RESP 978.936/SP, que atos normativos do Banco Central não se adecuam na hipótese de “tratado ou lei federal” presente no art. 105, III, a, da CF, inviabilizando, assim, a interposição de Recurso Especial por esse fundamento. Tratava-se de um recurso que discutia um depósito judicial e no qual não foi aventada qualquer pertinência ao direito penal.

Contudo, essa tendência tem precedentes na área criminal, como no caso do REsp 704892/PR, em franca oposição ao REsp 51799/RJ (da autoria do saudoso Ministro Assis Toledo) no qual se admitia essa hipóte.

Assim, busca-se abordar, brevemente, essa problemática e discutir quais as implicações que essa posição jurisprudencial possui no que se refere aos crimes contra o sistema financeiro nacional.

Nesse sentido, a Lei n. 7.492/86 prevê grande número de normas penais em branco, as quais têm sua tipicidade complementada ou ditada, quase que inteiramente, por circulares e regulamentos do Banco Central, como, ocorre, por exemplo, no crime de evasão de divisas.

Quando não se tratam de normas penais em branco, muitos dos limites dos administradores das instituições financeiras são dados por atos normativos administrativos, que acabam definindo a (i)licitude de uma conduta.

Em minha opinião, não há qualquer inconstitucionalidade nessa prática, pelo contrário, ela é uma necessidade prática para um país que necessita da tutela e no qual reformas legislativas mais sensíveis sempre enfrentaram um atravancamento político.

Além disso, muitos desses delitos gozam de algum tipo de vínculo com a política econômica empregada e, se com ela não guardam identidade, pelo menos, ao estar em franca oposição a mesma, acabariam por a engessar caso se tornem a ela contrárias (problema que é agravado pela “perenidade” de parte da legislação, conforme acima apontado).

Superado esse ponto, a questão central se resume em verificar se a posição jurisprudencial aqui discutida implicaria em uma limitação para que, tanto acusação, quanto defesa, abordem essa matéria nos recursos especiais.

Penso que não. Uma abordagem através do bem jurídico e da tipicidade material abre espaço argumentativo suficiente para discutir essa matéria em sede de Recurso Especial, desde que com essa conotação seja enfatizada.

Entretanto, é inegável que a qualidade do debate em muito perde com esse tipo de estratégia, que tende a transformar a discussão dos limites de determinado tipo em algo demasiado rarefeito para um Estado Democrático de Direito.

A PRISÃO EM FLAGRANTE NO PROJETO DE REFORMA TOTAL DO CPP: O QUE MUDA E O QUE AINDA PODERIA MUDAR

Cleopas Isaías Santos
Mestrando em Ciências Criminais pela PUCRS; Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra e em Ciências Criminais pela Universidade Estácio de Sá/RJ;
Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Faculdade São Luís e da Academia Integrada de Segurança Pública do Estado do MA; Delegado de Polícia Civil/MA

Introdução

O PLS 156/09, elaborado por uma Comissão de Juristas, sob a presidência do Ministro Hamilton Carvalhido, com o fim de realizar a tão desejada reforma total do CPP, reservou, com acerto, um livro próprio (Livro III), com mais de 100 (cem) artigos (art. 513 a art. 626), para tratar das medidas cautelares, provocando várias alterações nas já existentes e trazendo novas previsões, entre as quais a referência expressa ao princípio da tipicidade das medidas cautelares (art. 514), cujas principais conseqüências são a inexistência das “medidas cautelares inominadas” e do assim chamado “poder geral de cautela” do juiz, como, aliás, já reivindicava a melhor doutrina pátria (1).

Nesta oportunidade, entretanto, serão analisadas sumariamente apenas as principais mudanças introduzidas pelo PLS 156/09 na prisão em flagrante, a qual, inobstante sua natureza de medida pré-cautelar, foi tratada, tal como a preventiva e a temporária, dentro do referido Livro III (Das Medidas Cautelares), mais especificamente nos art. 537 ao art. 543, inserida, portanto, no capítulo da prisão provisória (Capítulo I); e, ao final, serão propostas alterações no PLS 156/09, referentes à mesma matéria.

Principais Mudanças

A primeira diz respeito à regulamentação, nos parágrafos do art. 525, do emprego de algema e de força, no momento da prisão, matéria que já se encontra inclusive sumulada (Súmula Vinculante nº 11), mas que está na pauta da vez, principalmente pelas controvérsias e complexidade que a mesma envolve. O §1º do referido artigo assevera que a utilização de algemas constitui medida excepcional e que se justifica somente em casos de resistência à prisão, fundado receio de fuga ou para preservar a integridade física do executor, do preso ou de terceiro. Ou seja, tanto o emprego de força, previsto no caput do art. 525, como a utilização de algemas, justificam-se pelos mesmos critérios, até porque o uso de algemas já se constitui em emprego de força. Por sua vez, o § 2º estabelece os casos em que é expressamente vedado o emprego de algemas: a) como forma de castigo ou sanção disciplinar; b) por tempo excessivo (sem dispor, entretanto, o que constitui excesso nesta hipótese); c) quando o acusado ou o investigado se apresentar, de forma espontânea, à autoridade policial ou judiciária. Por fim, o §3º indica a necessidade de registro do uso força e/ou algemas, quando seu emprego se fizer necessário, determinando, ainda, a indicação de testemunhas na lavratura do que deve ser uma espécie de termo, aqui chamado de “termo de uso de força” e “termo de uso de algemas”.

O PLS 156/09 (art. 530) impõe à autoridade responsável pela custódia do preso (no caso da prisão em flagrante, o delegado de polícia), a obrigatoriedade de encaminhá-lo ao órgão competente, para que seja submetido a exame de corpo de delito, quando o mesmo apresentar lesões corporais ou estado de saúde debilitado.

Outra alteração refere-se ao estado flagrancial. Segundo o art. 538 do Projeto, considera-se em flagrante delito quem “está cometendo a infração penal” (inc. I) ou quem “é perseguido ou encontrado, logo após, pela autoridade, pela vítima ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração” (inc. II). Ou seja, as hipóteses previstas atualmente nos incs. II, III e IV do art. 302 do CPP, foram reunidas em um só inciso (II) no Projeto. Embora a possibilidade de considerar-se em flagrante delito aquele que acaba de cometer uma infração penal (inc. II do art. 302 do CPP) não esteja expressa na nova redação, parece clarividente que ela está subsumida no caso em que alguém é encontrado, logo após o cometimento de um crime. Do contrário, estar-se-ia admitindo a possibilidade de prender em flagrante alguém que fugiu, após o cometimento de um delito, mas que foi perseguido, e a impossibilidade de prender aquele que foi pego no instante em que acabara de consumar uma conduta delitiva. Ilógico e intolerável!

O art. 539 do PLS 156/09, por sua vez, reconhece expressamente, no corpo do futuro Código, a nulidade do flagrante preparado pela polícia, quando seja razoável supor que a ação típica só se deu em razão daquela preparação. Transformando-se em lei, estar-se-á diante da codificação do conteúdo da Súmula 145 do STF, que versa sobre o chamado erro por obra de agente provocador. O parágrafo único do mesmo dispositivo refere-se a uma exceção à regra do caput, quando se tratar de flagrante postergado ou diferido. Contudo, esta exceção é apenas aparente, parecendo muito mais um equívoco, vez que se trata de hipótese legal e absolutamente diversa da estampada no caput.

Certamente uma das maiores e mais eficazes novidades, em matéria de prisão, trazidas pelo Projeto (§ 6º do art. 540), em completa harmonia e coerência com a proteção dos direitos fundamentais, é a possibilidade da autoridade policial deixar de formalizar a prisão em flagrante, em despacho fundamentado, quando vislumbrar qualquer causa justificante. A Comissão, acertadamente, reconhece que o delegado de polícia, assim como o membro do Ministério Público e o juiz, tem formação jurídica e plena capacidade de avaliar a existência dessas situações. Nunca foi razoável o argumento daqueles que defendiam que a autoridade policial só deveria fazer o juízo de tipicidade, devendo, pois, prender em flagrante mesmo quando estivesse presente uma causa excludente da ilicitude. Além disso, se a presença de alguma dessas causas era suficiente para a não-propositura da ação penal (por falta de justa causa), ou para o seu não recebimento pelo juiz, ou ainda, para a absolvição sumária do réu, também não era justificável que houvesse a prisão em flagrante. Portanto, considera-se positiva a mudança. Isso não impede, contudo, que o delegado de polícia tome todas as providências necessárias à investigação do fato, como o próprio § 6º dispõe.

Outro ponto positivo na reforma é a previsão (art. 543) das medidas a serem tomadas pelo juiz das garantias (2) (art. 15, II do PL 156/09), após o recebimento do auto de prisão em flagrante, quais sejam: a) relaxamento da prisão, quando ilegal, a toda evidência; b) decretação (o Projeto fala em converter, mas no fim, dá no mesmo, pois exige fundamentação) da prisão preventiva, se estiverem presentes seus pressupostos. Com este dispositivo, fica claro que ninguém mais poderá ficar preso em flagrante, por
mais tempo do que o estritamente necessário para o conhecimento do juiz, que velará por sua legalidade, como já advogava a boa doutrina (3); c) arbitramento de fiança ou aplicação de outras medidas cautelares mais adequadas às circunstâncias do caso; d) concessão de liberdade provisória, quando, embora legal a prisão, não seja o caso da decretação de prisão preventiva ou aplicação de outra medida cautelar.

O que ainda pode mudar

A primeira mudança que pode ser feita é a extensão, à autoridade policial, da possibilidade de aplicação de outras medidas cautelares mais adequadas às circunstâncias do caso, em substituição à prisão em flagrante. Essa análise seria feita antes da lavratura do respectivo auto, em despacho fundamentado, com imediata comunicação ao juiz das garantias, para as providências cabíveis. Não fazê-lo parece um equívoco, pelas razões a seguir expostas.

Por uma questão de lógica, uma prisão não pode ser necessária e adequada para um aplicador do direito (autoridade policial) e desnecessária e inadequada para outro (juiz).

Depois, por razão de coerência e unidade do sistema processual, também é desejável que a prisão em flagrante, assim como a preventiva e a temporária, somente seja cabível quando outras medidas cautelares pessoais revelarem-se inadequadas ou insuficientes, como dispõe o art. 544, § 3º do PLS 156/09, devendo ser considerada, além de excepcional, medida subsidiária.

Além disso, de acordo com a consensual opinião doutrinária e jurisprudencial, a prisão preventiva é o parâmetro para as demais formas de prisão, de tal forma que somente será cabível outra modalidade prisional quando a preventiva também o for. Logo, como ficou claro no parágrafo anterior, se se aplica o princípio da subsidiariedade à principal modalidade de prisão provisória, que é a preventiva, também deve-se aplicar o mesmo princípio à prisão em flagrante, vez que esta representa “um pesado desequilíbrio na relação autoridade-liberdade e por isso deve ser analisado com sumo cuidado em um Estado Democrático de Direito como o nosso” (4).

Uma razão de ordem prática também reforça a posição aqui adotada, qual seja, a de que não existe diferença entre permanecer preso, por 24 horas, por exemplo, em flagrante ou preventivamente. As conseqüências para o cidadão cuja liberdade foi cerceada são as mesmas.

Por derradeiro, se o delegado de polícia, de acordo com o Projeto, pode deixar de formalizar a prisão em flagrante, em despacho fundamentado, quando vislumbrar alguma causa justificante, o que exige um juízo técnico, profundo e responsável, com mais razão pode ser-lhe facultada a possibilidade de aplicar outra medida cautelar pessoal, mais adequada que a prisão em flagrante, desde que o faça de forma fundamentada e comunique imediatamente ao juiz das garantias.

A segunda proposta de alteração no PLS 156/09 diz com a possibilidade de aplicação, à prisão em flagrante, pelos mesmos argumentos anteriores, bem como em atenção ao princípio da proporcionalidade, das hipóteses de não-cabimento da prisão preventiva (art. 545), da mesma forma como o foi para a prisão temporária (art. 551, § 1º). Ou seja, se não cabe a preventiva, parâmetro das prisões cautelares, também não caberá nenhuma outra, tal como se houvesse uma acessoriedade desta em relação àquela. Nestes casos, a autoridade policial deverá, como regra (as exceções estão previstas no próprio art. 545), proceder à investigação do fato sem a formalização da prisão em flagrante, podendo aplicar outra medida cautelar pessoal mais adequada, ou representar ao juiz das garantias, para as devidas providências.

Conclusão

Diante do exposto, tem-se como positivas as mudanças introduzidas pelo PLS 156/09 relativamente à prisão em flagrante. Contudo, a colisão entre a eficácia da investigação criminal e a proteção das garantias e direitos fundamentais seria melhor resolvida se se aplicassem à prisão em flagrante os arts. 544 e 545 do Projeto, conforme aqui proposto.

NOTAS
(1) Por todos, cf. LOPES JR., Aury. A (in)existência de poder geral de cautela no processo penal. In: Boletim IBCCRIM : São Paulo, ano 17, n. 203, p. 08-09, out., 2009.
(2) Para maiores detalhes sobre o tema, ver MAYA, André Machado. O juiz das garantias no projeto de reforma do código de processo penal. In Boletim IBCCRIM. São Paulo: IBCCRIM, ano 17, n. 204, p. 06-07, nov., 2009.
(3) Ver, por todos, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. v. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 82 e seq.
(4) LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 215.

(Publicado originalmente no Boletim do IBCCRIM nº 209 – abril de 2010)